Oszustwo zgodnie z § 263 StGB

Ponadto ważne jest rozróżnienie między rzeczywistymi stwierdzeniami faktów a jedynie subiektywnymi wyrażeniami opinii lub sądów wartościujących. Własna wypowiedź na temat czegoś to np. "Bardzo podoba mi się twój pierścionek". Tutaj jest jeszcze wystarczająco dużo miejsca, aby druga strona mogła wyrobić sobie własne zdanie na temat pierścionka. Czy zgadzasz się z tym czy nie? 

Na przykład stwierdzenie w sklepie jubilerskim "Ten pierścionek z białego złota jest bardzo piękny, ze względu na osadzony diament z, wysoką wartością odsprzedaży." mogłoby równie dobrze zostać przyjęte jako oszustwo, jeśli fakty nie są zgodne z prawdą. Wypowiedź o pierścionku zawiera nie tylko subiektywną opinię sprzedawcy, ale także stwierdzenia o istotnych dla biznesu faktach i autentyczności. Granice między wyrażaniem opinii lub sądów wartościujących a faktami są płynne, dlatego zawsze wymagana jest indywidualna kontrola.

Twierdzenia reklamowe również nie nadają się do przyjęcia założenia o oszustwie. Nierzadko zdarza się, że wypowiedź reklamowa jest celowo i świadomie przesadzona z pochwałami. W przeciwieństwie do faktu, takie stwierdzenia nazywane są również "reklamowymi stwierdzeniami opinii". Granica do oszustwa jest tu również płynna. Ewentualne oszustwo zaczyna się w momencie, gdy celowo obiecuje się danej rzeczy pewne właściwości, które nie istnieją. Istotne jest rozważenie, czy i w jakim zakresie środowisko uzna daną wypowiedź za "obietnicę", czy też za wypowiedź czysto neutralną co do faktów.

Jak już wyżej wspomniano, należy wspomnieć o oszustwie za pomocą słów wyraźnych, które są wyrażane werbalnie oraz o oszustwie dorozumianym. Do tych pierwszych zalicza się m.in. oszustwo za pomocą słów i pisma (nie tylko od osoby do osoby, ale także przez telefon, e-mail, SMS itp.), ale także ekspresji niewerbalnej, takiej jak znaki czy gesty. 

Natomiast osoba, która nie wyraża wprost nieprawdy, ale oświadcza ją zgodnie z ogólnym rozumieniem (percepcją rynku), wprowadza w błąd przez domniemanie. Trzecim i ostatnim rodzajem oszustwa jest oszustwo przez zaniechanie. Warunkiem jest obowiązek gwaranta, który dana osoba musi posiadać i musi np. informować drugą osobę o pewnych rzeczach. Musi świadomie zaniechać tego działania. Samo wyjaśnienie musiało być racjonalne i możliwe dla sprawcy. Ukaranie sprawcy umożliwia art. 13 k.k.

Stwierdza się w nim:

Osoba, która nie udaremnia zapobieżenia skutkowi stanowiącemu element przestępstwa ustawy karnej, podlega odpowiedzialności karnej na podstawie tej ustawy tylko wtedy, gdy ponosi prawną odpowiedzialność za to, że do skutku nie dochodzi i gdy to zaniechanie odpowiada realizacji czynem ustawowego przestępstwa.

Konsekwencją nieujawnienia się poręczyciela musi być zatem zmniejszenie majątku pokrzywdzonego, które następuje dlatego, że pokrzywdzony nie wiedział lepiej, a mógł wiedzieć lepiej za pośrednictwem sprawcy.

Aby sprawca mógł nadal odpowiadać karnie za oszustwo, zamiar wzbogacenia musi być bezprawny. Zamiar wzbogacenia lub uzyskania korzyści majątkowej jest bezprawny, jeżeli sprawca nie ma do niej uzasadnionego prawnie i wymagalnego, wolnego od zarzutów roszczenia. Oceniając to, chodzi wyłącznie o prawo materialne, tj. cywilne, publiczne lub podatkowe. Nie ma znaczenia, jakiego rodzaju jest to roszczenie. 

Jeżeli zamiar wzbogacenia się poprzez bez zarzutu, należne roszczenie nie powinno być bezprawne, to odpowiedzialność karna za oszustwo nie ma zastosowania. Jeśli np. umowa jest nieważna, to odpowiedzialność karna za oszustwo trwa nadal, bo roszczenie nigdy ex tunc nie istniało. W tym zakresie decydujące jest jedynie to, czy cel końcowy był bezprawny, a nie sposób realizacji.

Problematyczna może być jednak sytuacja, gdy sprawca uważa, że przysługuje mu roszczenie do wzbogacenia, ale w rzeczywistości ono nie istnieje. W tym przypadku sprawca naraża się na błąd w ustaleniach faktycznych zgodnie z art. 16 k.k.

Nie działa umyślnie ten, kto w chwili popełnienia czynu zabronionego nie ma świadomości okoliczności wchodzącej w skład ustawowego znamienia przestępstwa. Odpowiedzialność karna za zaniedbanie popełnienia czynu pozostaje bez zmian.

W tym przypadku sprawca chce wyegzekwować roszczenie, które w rzeczywistości jest bezprawne, ale zgodne z prawem według jego wyobrażeń. Sprawca nie popełnia jednak usiłowania oszustwa. Odpowiedzialność karna nie ma zatem zastosowania przy rozpatrywaniu aspektu podmiotowego koncepcji sprawcy. Sprawca musi mieć jasne wyobrażenie o roszczeniu, a nie tylko mgliste wyobrażenia. W tym celu można wykorzystać fakt, że sprawca subiektywnie uważa, że może dochodzić swojego roszczenia również przed sądem cywilnym i że to roszczenie zostałoby uznane przez sądy.