Die betriebliche Übung im Arbeitsrecht

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Die betriebliche Übung

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Unter einer betrieblichen Übung versteht man das freiwillige, wiederholte Handeln des Arbeitgebers ohne einen expliziten Vorbehalt. So kann zum Beispiel ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Gewährung von Leistungen durch den Arbeitgeber, welche explizit nicht im Arbeitsvertrag festgehalten worden sind, durch die betriebliche Übung begründet werden. Eine gewohnheitsrechtliche Anerkennung der betrieblichen Übung findet ebenso Anwendung. Unter anderem ist es so denkbar, dass ein Anspruch auf Weihnachtsgeld oder auch Urlaubsgeld entstehen kann. Grund für die betriebliche Übung ist jener, dass man aus dem bisherigen Verhalten des Arbeitgebers darauf schließen möchte, dass dieser sich auch in der Zukunft entsprechend zu dieser Leistung oder seinem Verhalten verpflichten möchte. 

Wie bereits in dem Artikel über den Bereitschaftsdienst erwähnt, findet die betriebliche Übung auch dort ihre Anwendung. Generell ist die betriebliche Übung also nicht auf ein bestimmtes Handlungsfeld des Arbeitgebers beschränkt. Das Handeln des Arbeitgebers müsste allerdings für mindestens drei Jahre vorgelegen haben, wobei wichtig ist, dass dies auch ununterbrochen fortgeführt wurde. Nämlich erst dann wird von der Rechtsprechung die betriebliche Übung angewendet.

Durch die betriebliche Übung hat der Arbeitgeber den „objektiven Tatbestand“ einer verbindlichen Zusage gegenüber den Arbeitnehmern getroffen bzw. der Arbeitnehmer darf dann auf die Fortsetzung der Handlung des Arbeitgebers vertrauen. Erst dadurch wirkt dieser auch für Zukunft anspruchsbegründend. Zu prüfen bleibt aber auch, ob der Arbeitgeber die Leistung nicht nur einer kleinen Gruppe oder gar Einzelpersonen gegenüber vollzieht. So muss der Arbeitgeber zum Anspruch auf Anwendung der betrieblichen Übung die Leistung mindestens einer abgrenzbaren Gruppe von Arbeitnehmern oder einem zahlenmäßig doch überlegenen Teil.

Zu beachten ist indes, dass der Arbeitgeber die Leistung nicht unter einem Vorbehalt hat laufen lassen. So darf der Arbeitgeber eine Leistung gegenüber seinen Arbeitnehmern immer die Freiwilligkeit der Leistung betonen. Ein Vorbehalt ist auch dann anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die Leistung „ohne Anerkennung eines Rechtsanspruchs“ erfolgen lässt. Somit fehlt es dem Arbeitgeber an einem Verpflichtungswillen gegenüber dem Arbeitnehmer und eine betriebliche Übung scheint ausgeschlossen. Eine andere Weise, wie der Arbeitgeber sicherstellen kann, dass eine betriebliche Übung nicht zum Greifen kommt ist, dass er darauf achtet die Leistung, welche zur betrieblichen Übung werden könnte, nicht regelmäßig leistet. 

Somit fehlt an der Voraussetzung, dass eine Leistung mindestens drei Jahre angeboten werden muss. Kein Grund mehr dafür, eine betriebliche Übung nicht anzunehmen, ist eine schwankende Höhe der Leistung. So war es bis 2015 noch möglich, die betriebliche Übung zu umgehen. Das ist jetzt nicht mehr möglich. Dies hat das Bundesarbeitsgericht entschieden und es kommt im Umkehrschluss nicht mehr auf eine gleichbleibende Höhe der Vergütung an. Da im Zweifel nicht mehr klar und strukturiert gesagt werden kann, wie hoch der Anspruch auf eine solche Zahlung durch die betriebliche Übung wirklich ist, steht dem Arbeitgeber nach „billigem Ermessen“ zu, über die Höhe eine entsprechende Entscheidung zu treffen.

Andere Beispiele der betrieblichen Übung sind unter anderem die Anwendung bestimmter Tarifverträge zugunsten der Arbeitnehmer, die Gewährung von Jubiläumszuwendungen, die Zahlung von Essensgeld- oder Fahrtkostenzuschüssen. Aber auch die Übernahme von Fortbildungskosten oder die Bereitstellung eines Parkplatzes auf dem Firmengelände. Sogar wirtschaftlich bedeutsame Dinge wie eine betriebliche Altersvorsorge können auf die betriebliche Übung gestützt werden, vergleiche dazu § 1b I 4 BetrAVG.

Sollte eine betriebliche Übung durch die vorangegangenen Voraussetzungen entstanden sein, so kann der Arbeitgeber diese nicht so einfach wieder beseitigen. Dem Arbeitgeber bleiben hierzu eigentlich nur zwei Arten der Beseitigung offen. So kann der Arbeitgeber die betriebliche Übung mit dem Einverständnis des Arbeitnehmers beseitigen. Dies wäre die einvernehmliche Aufhebung der betrieblichen Übung. Zweite Möglichkeit ist es, eine Änderungskündigung gegenüber dem Arbeitnehmer auszusprechen. Nicht mehr möglich ist die Beseitigung einer betrieblichen Übung durch eine sogenannte gegenläufige betriebliche Übung. 

Hierbei hat der Arbeitgeber der laufenden betrieblichen Übung einfach ab einem gewissen Punkt den Hinweis hinzugefügt, dass er die Übung abändern oder den daraus folgenden Rechtsanspruch beseitigen mag. Somit wäre es dem Arbeitgeber möglich, bei einem Stillschweigen der Arbeitnehmer oder einem nicht erfolgten Widerspruch die betriebliche Übung ab einem gewissen Zeitpunkt zu kippen. Dieser Möglichkeit folgt das Bundesarbeitsgericht seit dem März 2019 allerdings nicht mehr. Daher kann es sich der Arbeitgeber nicht mehr so leicht machen wie ursprünglich gedacht.

Nicht verwerflich ist der Gedanke, ob dem Arbeitgeber eine Chance verbleibt, die betriebliche Übung anzufechten. Problematisch ist hierbei jedoch, dass die betriebliche Übung auf einem faktischen wirklichen Verhalten des Arbeitgebers beruht und nicht auf einer geäußerten Willenserklärung. Nur aus der Handlung des Arbeitgebers heraus folgt daher ein hervorgerufenes Vertrauen des Arbeitnehmers auf die zukünftig folgenden Handlungen und Zahlungen des Arbeitgebers. Die Voraussetzung des § 119 Bürgerliches Gesetzbuch, die zur Anfechtung vorliegen müssten, tun dies somit nicht.

Trotzdem ist der wirkliche Wille des Arbeitgeber nicht vollständig irrelevant. So bleibt er zur Frage überaus wichtig, ob eine richtige betriebliche Übung zustande gekommen ist. Wenn der Arbeitgeber somit eine Leistung erbringt, wozu er selbst denkt verpflichtet zu sein, was allerdings gar nicht der Wahrheit entspricht, dies der Arbeitnehmer auch erkennen kann oder vielmehr nach Treu und Glauben hätte erkennen müssen, kann er bösgläubig wirken und sein Vertrauen auf die zukünftigen Leistungen damit verwirken. Bösgläubig ist daher jemand der nicht gutgläubig ist. Besonders wichtig ist dies bei betrieblichen Übungen im öffentlichen Dienst. Hier ist der Arbeitgeber dazu verpflichtet, ein Interesse an die Wirtschaftlichkeit zu wahren. 

Somit ist allgemein anerkannt, dass ein Arbeitgeber im öffentlichen Dienst auch nach objektiver Meinung immer nur die Leistung erbringen mag, zu der er auch nach der haushaltsrechtlichen Pflicht verpflichtet scheint. Daher ist eine Argumentation zur betrieblichen Übung ohne vorherige Verpflichtung nicht zwingend vielversprechend. Ebenso genügt ein einseitiger Widerspruch der betrieblichen Übung durch den Arbeitgeber nicht. Die Möglichkeit zum Widerruf besteht nur, sofern der Arbeitgeber sich diese auch ausdrücklich offen gelassen hat. Dieser Widerrufsvorbehalt ist auf jeden Fall unmissverständlich auszudrücken und zu erklären.

Durch eine betriebliche Übung geht der Arbeitgeber im Normalfall eine Verpflichtung gegenüber jedem einzelnen Arbeitgeber ein. Diese Regelung ist somit auch nicht durch eine Betriebsvereinbarung so einfach abzuwenden. Fraglich bleibt indessen, ob eine bestehende betriebliche Übung auch einem neuen Mitarbeiter gegenüber gilt. Ein Argument dagegen wäre die bis dahin nicht erfolgte Leistung des Arbeitgebers dem Arbeitnehmer gegenüber. 

So könnte der Arbeitgeber die betriebliche Übung durch einseitige Erklärung beenden. Und aus genau diesem Grund hat für den neuen Arbeitnehmer die betriebliche Übung auch keine Wirkung. Aus dem grundlegenden Gefühl für Fairness allen Arbeitnehmern gegenüber könnte dieser aber aufgrund des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes nach dem AGG wieder einen Anspruch für sich begründen. Dies ist im Zweifel innerhalb der Einzelfallprüfung zu erörtern.

Betriebliche Übung in Bezug auf Homeoffice während der Covid-19 Pandemie

Betriebliche Übung im Homeoffice

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Im beruflichen Alltag hat der Arbeitnehmer eine übliche Arbeitsstätte, an der er seiner Arbeit nachkommt. Diese kann entweder durch den Arbeitsvertrag selbst reguliert werden oder aber durch das Weisungsrecht des Arbeitgebers. Sollte der Ort durch den Vertrag festgehalten worden sein, kann dieser durch eine arbeitsvertragliche Versetzungsklausel angepasst werden. Problematisch ist in Bezug auf die Covid-19 Pandemie eine betriebliche Übung für das Homeoffice eines Arbeitnehmers. So kommt es auch hier wieder auf die zeitliche Gestaltung des Ganzen an. Wurde das Homeoffice bereits vor der Pandemie gewährt und hat während dieser die betriebliche Übung eine Laufzeit von ca. drei Jahren erreicht, könnte man das Entstehen einer Übung annehmen. 

Wichtig ist hier die Betonung auf die bereits VOR Covid-19 vorliegende Regelung zum Homeoffice. Eine betriebliche Übung und damit auch der Anspruch des Arbeitnehmers auf das Homeoffice ist daher ausgeschlossen, sofern es deutlich erkennbar ist, dass dieser Arbeitsplatz wegen und nur während der Pandemie angeordnet wurde. Im Streitfall ist also leider anzunehmen, dass die Regelung bezüglich des Arbeitsplatzes im Homeoffice auf die Pandemie beschränkt wurde und eine betriebliche Übung verneinen lässt.

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