Fraude volgens § 263 StGB

Voorts is het belangrijk onderscheid te maken tussen echte feitelijke verklaringen en louter subjectieve uitingen van meningen of waardeoordelen. Een eigen uitspraak over iets is bijvoorbeeld: "Ik vind je ring erg mooi". In dit geval is er nog voldoende ruimte voor de andere partij om zijn eigen mening over de ring te vormen. Ben je het ermee eens of niet? 

Bijvoorbeeld, een verklaring in een juwelierszaak "Deze witgouden ring is erg mooi, vanwege de bezette diamant met, hoge doorverkoopwaarde." zou wel eens als misleiding kunnen worden aangenomen als de feiten niet kloppen. De verklaring over de ring bevat niet alleen de subjectieve mening van de verkoper, maar ook uitspraken over zakelijk relevante feiten en authenticiteit. De grenzen tussen meningsuitingen of waardeoordelen en feiten zijn vloeiend en dus is altijd individuele controle vereist.

Reclameclaims zijn ook ongeschikt om fraude aan te nemen. Het is niet ongewoon dat een reclame-uiting opzettelijk en doelbewust met lof wordt overdreven. In tegenstelling tot een feit worden deze verklaringen ook wel "reclame-uitingen van mening" genoemd. De grens naar fraude is ook hier vloeiend. Een mogelijke fraude begint wanneer een ding opzettelijk bepaalde eigenschappen worden beloofd die niet bestaan. Het is belangrijk na te gaan of en in hoeverre de omgeving een verklaring zal beschouwen als een "belofte" of als een zuiver feitneutrale uitdrukking.

Zoals hierboven reeds vermeld, is het van belang melding te maken van misleiding door middel van expliciete woorden die verbaal worden uitgesproken en van impliciete misleiding. Het eerste omvat onder meer misleiding door middel van woorden en geschriften (niet alleen van persoon tot persoon, maar ook via telefoon, e-mail, SMS, enz.), maar ook non-verbale uitingen zoals tekens of gebaren. 

Wie daarentegen de onwaarheid niet expliciet uitdrukt, maar deze volgens het algemene begrip (van de perceptie van de markt) verklaart, bedriegt door implicatie. De derde en laatste vorm van misleiding is misleiding door weglating. Voorwaarde daarvoor is de borgtochtplicht, die iemand moet hebben en bijvoorbeeld de ander over bepaalde zaken moet informeren. Hij moet dat bewust nalaten. De verduidelijking zelf moet voor de overtreder redelijk en mogelijk zijn geweest. De bestraffing van de dader wordt mogelijk gemaakt door artikel 13 van het wetboek van strafrecht.

Er staat:

Degene die nalaat een succes dat deel uitmaakt van een strafbaar feit af te wenden, is slechts strafbaar op grond van deze wet indien hij wettelijk verantwoordelijk is voor het feit dat het succes uitblijft en indien het nalaten overeenkomt met de verwezenlijking van het wettelijk strafbare feit door een handeling.

Het gevolg van het verzuim van de borgsteller moet dus een vermindering van het vermogen van het slachtoffer zijn, die optreedt omdat het slachtoffer niet beter wist, maar beter had kunnen weten door de dader.

Opdat de dader vervolgd kan worden voor fraude, moet het oogmerk om te verrijken onrechtmatig zijn. Het voornemen tot verrijking of het geldelijk voordeel is onwettig indien de dader daarop geen rechtsgeldige en behoorlijke aanspraak kan maken. Bij de beoordeling daarvan gaat het uitsluitend om het materiële recht, d.w.z. het burgerlijk recht, het publiekrecht of het belastingrecht. Het maakt niet uit wat voor claim het is. 

Indien het oogmerk van verrijking door de pleitvrije, opeisbare vordering niet onrechtmatig is, is de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor fraude niet van toepassing. Indien bijvoorbeeld een overeenkomst nietig is, blijft de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor fraude bestaan omdat een vordering nooit ex tunc heeft bestaan. In dit verband is alleen bepalend of het einddoel onrechtmatig was en niet de wijze van verwezenlijking.

Anderzijds kan het problematisch zijn als de dader denkt aanspraak te kunnen maken op de verrijking, maar deze in werkelijkheid niet bestaat. In dit geval is de dader volgens artikel 16 van het Wetboek van Strafrecht schuldig aan dwaling.

Een persoon die zich bij het plegen van het strafbare feit niet bewust is van een omstandigheid die deel uitmaakt van het wettelijk strafbare feit, handelt niet opzettelijk. De strafrechtelijke aansprakelijkheid voor nalatigheid blijft onverlet.

In dit geval wil de dader een vordering afdwingen die in werkelijkheid onrechtmatig is, maar volgens zijn ideeën rechtmatig. De dader pleegt echter geen poging tot fraude. Strafrechtelijke aansprakelijkheid is dus niet van toepassing wanneer het subjectieve aspect van de opvatting van de dader in aanmerking wordt genomen. De dader moet een duidelijk idee hebben over de vordering en niet alleen vage ideeën. Daartoe kan men gebruik maken van het feit dat de dader subjectief meent dat hij zijn vordering ook voor de burgerlijke rechter kan doen gelden en dat deze vordering door de rechter zou worden erkend.